Hay evidencia que gana un caso por estar ahí. La que desaparece, la que en inglés se llama spoliation, gana el caso por no estar.
Spoliation es la pérdida o la destrucción de evidencia que una parte tenía el deber de guardar. Casi nunca se ve como una trituradora de papel. Se ve como el módulo de control electrónico de un camión que se sobrescribe en los treinta días después del choque. Un expediente de mantenimiento que no aparece. Una cámara de vigilancia que graba en un ciclo de siete días y que a nadie se le ocurrió respaldar hasta el día ocho. Las actas del comité de seguridad que se purgaban por rutina. La evidencia no se quema. Se deja desaparecer.
Esa desaparición es donde la ley hace algo raro y severo. Cuando la evidencia muere bajo la custodia de la parte que la controlaba, un juez puede decirle al jurado que suponga que lo que falta le habría hecho daño a quien lo perdió. Eso es la inferencia adversa, y es lo más parecido a un trueno que tiene una sala de audiencias. Una instrucción convierte un fólder vacío en testimonio. El jurado nunca ve el documento, y no necesita verlo. Se le dice que crea que era malo para la gente que lo dejó desaparecer. La regla federal lo dice con sus condiciones: cuando información guardada electrónicamente que debió preservarse en anticipación de un litigio o durante uno se pierde porque una parte no tomó medidas razonables para preservarla, y no se puede restaurar ni reemplazar, la corte, si encuentra que eso perjudicó a otra parte, puede ordenar medidas no mayores de lo necesario para curar el perjuicio, y solo si encuentra que la parte actuó con la intención de privar a la otra del uso de esa información puede presumir que la información perdida le era desfavorable, instruir al jurado que puede o debe presumirlo, o desechar la demanda o dictar sentencia en rebeldía (Regla Federal de Procedimiento Civil 37(e), en inglés).
Aquí está la parte que todo demandado aprende demasiado tarde. El deber de preservar no espera a que se presente la demanda. Nace en el momento en que un litigio es razonablemente previsible, que en un caso de lesiones graves es el día de la lesión. Una empresa que dejó correr su borrado automático de treinta días después de saber que una persona salió lastimada no sufrió un accidente. Tomó una decisión, y las decisiones tienen nombre.
La jugada: el primer documento que sale en cualquier caso serio es la carta de preservación, por escrito, específica y con fecha. La caja negra (la caja negra y los datos electrónicos). Las bitácoras (La bitácora). El video. Los mensajes. Nombre las cosas, nombre la fecha, exija que se preserven. La carta hace dos trabajos a la vez. Salva la evidencia, y si la evidencia muere de todos modos, prueba que les avisaron. Papelito habla.
El otro filo, y corta. La regla apunta hacia los dos lados. El carro de su cliente, el teléfono de su cliente, los propios registros de su cliente también son evidencia, y el deber cae de su lado el mismo día que cae del otro. Ponga en orden su propia casa antes de ir a revisar la de los demás. Nada tumba más rápido un argumento de spoliation que un abogado que borró algo.
Una palabra. La mejor prueba del expediente a veces es la que falta, y la pregunta que le hacen al jurado es quién la dejó ir.
Todas las fuentes en inglés. La regla federal para la evidencia electrónica perdida es la Regla Federal de Procedimiento Civil 37(e) (incisos (e)(1) y (e)(2)(A) a (C)). Información general, no asesoría legal.
